Prima di addentrarci nella tematica, è fondamentale fare un breve excursus in materia di procedure di gara svolte telematicamente.
Si richiama l’art. 58 del D.lgs. n. 50/2016, secondo il quale le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. Tale articolo, inoltre, prevede che l’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara.
Si deve preliminarmente ricordare che nelle bandi di gare relativi alle procedure telematiche è richiesta la sottoscrizione tramite firma digitale dei documenti di partecipazione, compreso dell’offerta economica.La sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta). La dichiarazione, quindi, è giuridicamente imputata all’autore del documento, nel tenore risultante dal documento stesso.
Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l’offerta, il primo elemento necessario è l’identificazione del candidato (nella prima) o dell’offerente (nella seconda), ossia – come detto – del soggetto giuridico cui l’atto deve essere giuridicamente imputato.
La mancanza nell’atto delle indicazioni concernenti questi aspetti (ovvero una loro carenza che determini una assoluta incertezza) implica necessariamente la impossibilità di attribuire la paternità dei contenuti dell’atto, e quindi la sua inidoneità a produrre effetti giuridici.
Ma cosa succede, ad esempio, se un operatore economico inserisce su piattaforma un’offerta economica non firmata digitalmente? Può la stessa considerarsi valida?
Vediamo insieme diversi casi.
Primo esempio: OFFERTA CARICATA SU PIATTAFORMA NEL TERMINE DI CUI AL BANDO E CON MARCA TEMPORALE MA SENZA FIRMA DIGITALE.
Trattasi dell’ipotesi in cui il partecipante ha trasmesso in via telematica la sua offerta, caricandola sulla apposita piattaforma con le modalità previste e nel rispetto dei termini, e che tale offerta è dotata dell’apposita marca temporale ma non è stata sottoscritta con la firma digitale. In linea generale, volendo attenerci alla premessa su riporta, si dovrebbe ritenere che la mancata sottoscrizione dell’offerta comporterebbe la irrilevanza giuridica della stessa e quindi l’inammissibilità della stessa.
Tuttavia, sia la giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 19.03.2020 n. 1963) che alcune delibere dell’ANAC, hanno ritenuto che non possano considerarsi inammissibili le offerte economiche prive di sottoscrizione qualora dalle circostanze concrete, l’offerta risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico
Sostanzialmente, qualora l’identificazione dell’autore dell’offerta possa avvenire sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura, non si può procedere all’esclusione.
Tale è il caso in cui l’identificazione dell’autore si ricava da quanto previsto dal disciplinare telematico, secondo cui la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta erano possibili solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare definisce come «insieme dei codici personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema e la partecipazione alla gara telematica»).
Ogni offerta, caricata sulla piattaforma, era quindi, preliminarmente, biunivocamente associata a un dato account. Ogni account, inoltre, a seguito dell’invio di una copia del documento di identità, era abbinato all’utente.
Il file contenente l’offerta, già per il solo fatto di essere stato caricato, tramite upload, previa registrazione al portale telematico gestito dal partecipante e previo accesso – a mezzo di inserimento di password personale – alla pagina riservata della società, si rivela, quindi, certamente proveniente dalla stessa società. Inoltre, anche la stazione appaltante nella nota impugnata, evidenziava che il file risultava “caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara” e “marcato temporalmente”. Il caricamento nella piattaforma dell’offerta e l’apposizione della marca temporale, con la comunicazione del numero di serie della marca medesima alla stazione appaltante, sono stati quindi evidentemente effettuati dalla stessa società che ha caricato l’offerta.
Alla luce di quanto appena esposto, deve ritenersi che sussistano gli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta; e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto partecipante cui indubbiamente appartiene.
Secondo esempio: OFFERTA CARICATA SU PIATTAFORMA NEL TERMINE DI CUI AL BANDO E CON MARCA TEMPORALE MA CON ERRONEA INDICAZIONE DEL NUMERO DI MARCA.
La stazione appaltante può procedere all’esclusione dell’offerente?
Sul punto si richiama una pronuncia giurisprudenziale secondo cui va escluso l’offerente, in quanto, nel caso di specie correttamente il disciplinare prevedeva l’esclusione a fronte dell’omessa o erronea indicazione della marca temporale, giacché la radicalità del vizio dell’offerta (nemmeno univocamente identificabile) non avrebbe consentito alcun soccorso istruttorio.
In particolare, il disciplinare prevedeva che il termine per il caricamento dell’offerta economica, con firma digitale e marcatura temporale apposte entro la stessa scadenza, sarebbe stato successivamente indicato; “con la precisazione che, quanto all’offerta economica, è anche necessario registrare in piattaforma, entro il termine di gara […] il seriale del timestamp, cioè il codice seriale della marcatura temporale apposta.
Ebbene, la previsione contestata del Disciplinare telematico è dunque legittima, alla luce del principio della parità tra i concorrenti e del principio di autoresponsabilità dei medesimi, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione
Pertanto, bisogna stare attenti qualora il bando di gara oltre alla sottoscrizione dell’offerta richieda anche l’indicazione del numero identificativo della marca temporale., ciò poiché per parte della giurisprudenza, come detto, ammettere la legittima proposizione di un’offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l’esatto codice di alcuna di esse nel sistema) e infine, al momento dell’upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.
Nei prossimi articoli, Ufficio Appalti si impegnerà ad analizzare ulteriori casi in tema di ammissibilità delle offerte nelle procedure di gara telematiche, impegnandosi a supportarVi a 360 gradi nel mondo degli Appalti Pubblici.
